La clause de tontine : fonctionnement et fiscalité

Qu'est-ce qu'une clause de tontine ?

Deux personnes achètent ensemble une maison ou un appartement, par exemple chacune pour moitié. Au premier décès, sans clause particulière, la part du défunt entre dans sa succession. Elle revient à ses héritiers. Or la loi ne range pas le concubin parmi eux : en l'absence de conjoint successible, l'article 734 du Code civil appelle les seuls parents du défunt.

La clause de tontine change cette issue. Elle est insérée dans l'acte d'achat. Elle prévoit que le survivant des acheteurs sera considéré comme le seul propriétaire du bien, et cela depuis le jour de l'achat. Le premier décédé, lui, est réputé n'avoir jamais été propriétaire.

Le mot « accroissement » décrit bien le mécanisme : au décès de l'un, la part du survivant « s'accroît » de celle du défunt.

Cette clause n'est pas une donation. La Cour de cassation juge que l'acquisition d'un bien avec clause d'accroissement constitue un contrat aléatoire et non une libéralité (1re chambre civile, 14 décembre 2004, n° 02-11.088, publié au Bulletin).

Ce qui se passe au premier décès

Le survivant devient seul propriétaire, rétroactivement

Le survivant n'hérite pas de la part du défunt. Il est réputé avoir toujours été propriétaire du bien entier. Dans une affaire jugée par la Cour de cassation, la clause conférait ainsi « à l'acquéreur dernier vivant la propriété de l'immeuble tout entier à partir du jour de son acquisition » (3e chambre civile, 5 décembre 2012, n° 11-24.448, publié au Bulletin).

Conséquence directe : le bien ne fait pas partie de la succession du défunt. Ses héritiers, y compris ses enfants, n'ont en principe aucun droit sur lui, sauf requalification de l'opération (voir plus bas). Ils ne peuvent pas demander sa vente pour toucher une part.

Le survivant ne peut pas déduire les dettes du défunt

Beaucoup de biens sont achetés à crédit. Si un emprunt restait dû au décès, on pourrait penser que la part de dette du défunt vient en déduction de la valeur taxée. Ce n'est pas le cas.

La Cour de cassation l'a jugé dans une affaire où deux acquéreurs avaient financé leur achat par un prêt souscrit solidairement. Le bien n'étant pas recueilli par voie de succession, le survivant n'est pas tenu de la dette du défunt à ce titre. Il ne peut donc pas invoquer l'article 768 du Code général des impôts, qui permet de déduire les dettes du défunt, pour réduire la valeur de la part recueillie (chambre commerciale, 8 novembre 2005, n° 03-16.133, publié au Bulletin).

Le financement du bien et la manière dont le prêt est remboursé au décès méritent donc d'être regardés avant la signature, et non après.

Du vivant des deux acquéreurs : un bien sous contrainte

La clause de tontine produit ses effets au décès. Mais elle pèse aussi sur la vie du bien, dès l'achat.

Pas d'indivision, des droits « concurrents »

Pour la Cour de cassation, l'achat en commun d'un bien avec clause d'accroissement est exclusif de l'indivision. Il confère toutefois aux acquéreurs des droits concurrents de jouissance indivise sur le bien, tant que la condition de prédécès de l'un d'eux ne s'est pas réalisée (3e chambre civile, 17 décembre 2013, n° 12-15.453, publié au Bulletin).

Aucun partage possible à la demande d'un seul

En indivision ordinaire, le partage peut toujours être provoqué, sauf sursis décidé par jugement ou par convention (article 815 du Code civil). Avec une tontine, ce droit n'existe pas, puisqu'il n'y a pas d'indivision. Dans une affaire de divorce, la Cour de cassation a approuvé les juges qui avaient rappelé que la clause d'accroissement « écartait toute indivision puisqu'il n'y aura jamais eu qu'un seul titulaire du droit de propriété » (1re chambre civile, 9 février 1994, n° 92-11.111, publié au Bulletin).

Dans un acte examiné par la Cour de cassation, la clause précisait d'ailleurs que, tant que les acquéreurs sont en vie, aucun d'eux ne peut réclamer le partage ou la licitation, et que seul leur commun accord permet de vendre le bien (3e chambre civile, 5 décembre 2012, n° 11-24.448). La licitation est la vente aux enchères d'un bien détenu à plusieurs, pour en partager le prix.

Une protection contre les créanciers de l'un des acquéreurs

Ce blocage a un revers favorable. Tant que la condition de survie n'est pas réalisée, aucun des acquéreurs n'est titulaire d'un droit privatif de propriété sur le bien ou sur une partie du bien. Un créancier de l'un d'eux ne peut donc pas saisir le bien lui-même. C'est ce qu'a jugé la Cour de cassation, qui a confirmé l'annulation d'un commandement de saisie immobilière (1re chambre civile, 18 novembre 1997, n° 95-20.842, publié au Bulletin).

Les droits de chacun peuvent toutefois être cédés

Un acquéreur n'est pas totalement prisonnier. Selon un avis de la Cour de cassation, chaque acquéreur peut, sauf clause contraire, céder seul les droits qu'il tient du pacte. Ces droits se limitent à la jouissance indivise du bien et à une propriété conditionnée au prédécès de l'autre. La condition de survie continue alors d'être appréciée sur la tête de l'acquéreur initial (1re chambre civile, avis du 15 juin 2022, n° 22-70.002).

En cas de séparation

La clause de tontine ne prévoit rien, par elle-même, pour le jour où le couple se sépare. Et la séparation ne la fait pas disparaître.

Le bien reste soumis à la clause

Le divorce ou la rupture ne transforme pas le bien en bien indivis. Les deux anciens partenaires restent liés par la clause. Le survivant des deux, même longtemps après la séparation, deviendra seul propriétaire.

Pour sortir de ce lien, la voie naturelle est l'accord des deux acquéreurs pour mettre fin à la clause et partager ou vendre le bien. À défaut d'accord, aucun ne peut l'imposer à l'autre par une demande en partage.

Le partage de la jouissance et l'indemnité d'occupation

Après une séparation, l'un des deux reste souvent seul dans le logement. Que doit-il à l'autre ?

• Le juge peut organiser la jouissance du bien. Tant que la condition ne s'est pas réalisée, chacun a le droit de jouir du bien, et l'exercice de ce droit peut être organisé par le juge (1re chambre civile, 9 février 1994, n° 92-11.111).
• Une indemnité d'occupation peut être due. Celui qui a la jouissance exclusive du bien doit une indemnité à l'autre, cotitulaire du droit de jouissance. Il n'est pas nécessaire d'avoir d'abord demandé au juge d'organiser cette jouissance (3e chambre civile, 17 décembre 2013, n° 12-15.453).
• Mais pas dans tous les cas. Le simple fait d'occuper seul le logement ne suffit pas. Il faut que, par son fait, l'occupant empêche l'autre d'exercer son droit. La Cour de cassation a ainsi refusé une indemnité lorsque l'autre ne pouvait plus occuper le logement en raison de son état de santé, qui l'empêchait de quitter sa maison de retraite (1re chambre civile, 3 octobre 2018, n° 17-26.020).

La fiscalité au décès : l'article 754 A du CGI

Sur le plan civil, le survivant n'hérite de rien : il est réputé propriétaire depuis l'origine. Sur le plan fiscal, la loi a fait un autre choix.

Le principe : des droits de succession sur la part recueillie

L'article 754 A du Code général des impôts vise les biens recueillis en vertu d'une clause insérée dans un contrat d'acquisition en commun, selon laquelle la part du ou des premiers décédés revient aux survivants. Ces biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l'accroissement.

Autrement dit, le survivant paie des droits de succession sur ce qu'il recueille, comme s'il en héritait. Selon la doctrine administrative (BOFiP, BOI-ENR-DMTG-10-10-10-10, § 280), ces droits sont liquidés au tarif en vigueur au jour du décès, selon le lien de parenté entre le défunt et le bénéficiaire de la clause. Si le bénéficiaire ne recueille rien d'autre dans la succession, il doit déposer une déclaration de succession dans les conditions de droit commun.

Ce que cela coûte selon votre situation

Pour les époux et les partenaires de Pacs, la question fiscale ne se pose pratiquement pas, sous réserve de l'option décrite plus bas pour une résidence principale commune de moins de 76 000 €. L'article 796-0 bis du CGI exonère de droits de mutation par décès le conjoint survivant et le partenaire lié au défunt par un pacte civil de solidarité. Le bien recueilli par tontine étant traité comme transmis à titre gratuit, il bénéficie de cette exonération.

Pour les concubins, c'est l'inverse. Entre personnes non parentes, l'article 777 du CGI fixe le taux des droits à 60 %. La tontine ne réduit donc pas les droits dus par un concubin survivant, sauf pour une résidence principale commune de moins de 76 000 € : ce sont alors les droits de vente qui s'appliquent (voir plus bas). Son intérêt pour lui est ailleurs : elle lui assure la propriété du bien entier, sans passer par la succession, sous réserve du risque de requalification présenté plus bas.

Le BOFiP rappelle aussi une condition dans le temps : le régime de l'article 754 A ne vise que les contrats conclus après le 5 septembre 1979, pour des successions ouvertes après l'entrée en vigueur de la loi de finances pour 1980 (BOI-ENR-DMTG-10-10-10-10, § 270).

L'exception de la résidence principale

L'article 754 A comporte une exception. Il ne s'applique pas à l'habitation principale commune à deux acquéreurs lorsque celle-ci a une valeur globale inférieure à 76 000 €.

Trois conditions doivent donc être réunies :

• il s'agit de l'habitation principale commune des acquéreurs ;
• le bien a été acquis par deux personnes, pas davantage ;
• la valeur globale du bien, et non la seule part du défunt, est inférieure à 76 000 €.

Des droits de vente au lieu des droits de succession

Lorsque ces conditions sont remplies, le survivant ne paie pas de droits de succession. Selon le BOFiP, le transfert de la part du défunt est alors soumis aux droits de mutation à titre onéreux, c'est-à-dire aux droits qui frappent une vente (BOI-ENR-DMTG-10-10-10-10, § 290).

Une option pour les droits de succession

Le survivant peut toutefois choisir l'application des droits de mutation par décès. L'article 754 A le prévoit expressément. Le BOFiP explique que cette option intéresse notamment le partenaire de Pacs survivant : comme il est exonéré de droits de succession, opter pour ce régime lui évite les droits de vente (BOI-ENR-DMTG-10-10-10-10, § 300). Le même raisonnement vaut pour le conjoint survivant, exonéré par le même article 796-0 bis.

Le risque de requalification en donation

La clause de tontine n'est pas une donation, parce qu'elle repose sur un aléa : l'ordre des décès. Mais si cet aléa n'existe pas, la qualification tombe.

Quand l'issue est connue d'avance

La Cour de cassation a approuvé la requalification d'une tontine en libéralité dans une affaire où trois éléments se cumulaient (1re chambre civile, 10 mai 2007, n° 05-21.011, publié au Bulletin) :

• l'un des deux associés avait financé seul l'opération ;
• son état de santé à l'époque de la constitution de la société a été pris en compte ;
• une différence d'âge existait entre les deux associés.

Les juges en ont déduit qu'il était probable qu'il décède le premier. L'opération ne présentait donc aucun aléa. Elle a été qualifiée de donation déguisée, à la demande de ses enfants.

Les conséquences pour les héritiers

Une fois l'opération requalifiée en libéralité, elle retrouve les règles des donations. Les enfants du défunt peuvent alors invoquer la réserve héréditaire, c'est-à-dire la part du patrimoine que la loi leur garantit. L'article 920 du Code civil prévoit que les libéralités, directes ou indirectes, qui portent atteinte à la réserve sont réductibles à la quotité disponible lors de l'ouverture de la succession.

À l'inverse, quand l'aléa est réel, la tontine n'est pas une libéralité. Dans l'affaire de 2004 citée plus haut, la Cour de cassation a censuré une cour d'appel qui avait obligé l'épouse survivante à rapporter à la succession de son mari, c'est-à-dire à réintégrer dans les comptes de cette succession, des sommes liées à des biens acquis avec clause d'accroissement (1re chambre civile, 14 décembre 2004, n° 02-11.088).

Tontine et société civile : une limite à connaître

La clause de tontine ne se limite pas à l'achat direct d'un bien. Elle a parfois été insérée dans les statuts d'une société civile immobilière (SCI), pour que l'associé survivant récupère les parts de l'autre. L'affaire de 2007 citée plus haut portait d'ailleurs sur une SCI.

La Cour de cassation a fixé une limite nette. Lorsque la clause statutaire de tontine porte sur l'ensemble des parts d'une société civile, elle est contraire à la règle selon laquelle une société est instituée par deux personnes au moins. Elle entraîne ainsi la nullité de la société (3e chambre civile, 9 avril 2026, n° 25-12.992).

Si vous détenez des parts de SCI soumises à une clause de tontine, faites relire les statuts, par le notaire qui les a rédigés ou dans le cadre de l'Étude successorale personnalisée. La question est de savoir si la clause porte sur toutes les parts ou seulement sur une partie d'entre elles.

Pour qui la tontine a-t-elle un sens ?

La clause de tontine n'est ni une bonne ni une mauvaise solution en soi. Elle répond à un besoin précis : garantir au survivant la propriété d'un bien acheté à deux, sans que les héritiers de l'autre puissent la lui contester.

Les situations où elle se rencontre

• Des concubins qui veulent protéger le survivant. Le concubin ne figure pas parmi les héritiers que désigne la loi. La tontine lui assure la propriété du logement. Elle ne réduit pas, en revanche, les droits de succession au taux de 60 %, sauf pour une résidence principale commune de moins de 76 000 €.
• Des partenaires de Pacs. Le partenaire survivant est exonéré de droits de succession. La tontine lui assure en plus la propriété du bien entier, en dehors de la succession.
• Des couples avec des enfants d'unions précédentes. La tontine écarte les enfants du premier décédé de la propriété du bien. C'est précisément ce qui peut conduire ces enfants à la contester, si l'aléa paraît faible.

Les questions à se poser avant de signer

• Votre couple est-il stable ? En cas de séparation, aucun de vous ne pourra imposer le partage.
• Vos âges et vos états de santé sont-ils comparables ? Un déséquilibre, ajouté à d'autres éléments, peut fragiliser la clause.
• Qui finance l'achat ? Un financement assuré par un seul, ajouté à d'autres éléments, a déjà conduit à une requalification.
• Avez-vous des enfants ? La tontine les prive de tout droit sur le bien au premier décès, sauf requalification.

Une clause de tontine se décide au moment de l'achat et se défait difficilement ensuite. Elle doit donc s'inscrire dans une vue d'ensemble de votre patrimoine et de votre famille.